As críticas ao chamado 'ativismo judicial': vamos entender melhor?

Existem expressões que são utilizadas pelos profissionais do Direito, na grande parte advogados, que buscam atacar modos como os juízes decidem as demandas jurídicas. Uma dessas expressões é "ativismo judicial", usada alguma vezes para designar uma decisão judicial que não lhe agradou. "Aquele juiz é ativista" seria, então, uma frase utilizada de forma pejorativa, mas para indicar que uma pessoa não gostou da decisão que o magistrado proferiu. Na verdade, precisamos esclarecer algumas coisas sobre o ativismo. Vamos entender melhor?

O advogado e professor Georges Abboud desenvolve interessante entendimento sobre o tema. Segundo Abboud, o ativismo judicial, que não possui uma ideologia pré-definida ou um só um viés político (ou seja, pode ser ativista um juiz de extrema esquerda ou de corrente liberal), é um problema que se refere à invasão da vontade dos juízes no desfecho das decisões judiciais. O ativismo também é referido como a indevida substituição da lei vigente pela subjetividade do magistrado. Em outras palavras, é a troca do direito institucionalizado na legislação e na jurisprudência (isto é, as decisões reiteradas dos tribunais) pela ideologia, pelas convicções políticas, pelo senso de justiça ou pelo moralismo próprios do juiz.

Georges Abboud e Guilherme Lunelli, citando a obra de Cristopher Wolfe, compreendem que há o advento de uma espécie de poder “quase legislativo" pelos juízes de direito que, diante dos problemas de linguagem do texto legal (como a vagueza e a ambiguidade), e valendo-se da discricionariedade judicial, distanciam-se daquilo que é jurídico e passam a escolher (ou "criar") a interpretação que melhor reflita o seu senso de justiça e sua visão de mundo, bem como as suas próprias convicções e preferências e as suas percepções quanto às expectativas e preferências da sociedade.

Os autores seguem na crítica, destacando o perigo que há para a democracia em existir decisões fundamentadas na vontade do intérprete, e não no direito: "Em tal contexto, a interpretação e as decisões judiciais acabam viciadas pela vontade dos julgadores, não detentores de qualquer legitimidade democrática. Interpretação, então, passa a se confundir com criação e, nesse ponto, sem sombra de dúvidas, descansa a pedra-chave para compreensão da problemática por detrás do ativismo judicial: o perigo que decisões norteadas pela vontade (e, portanto, alheias ao Direito) representam para a Democracia."

Acreditamos que existe um dever de "prestar contas à sociedade" pelo órgão julgador, o qual decorre do direito fundamental do cidadão a uma decisão fundamentada, como garante a Constituição Federal de 1988. Em nome da justiça, não se pode fazer tudo que se quer no âmbito do processo judicial. No direito, a justiça não é (ou não deveria ser) a troca do que existe democraticamente votado nas leis pelo que eu penso que seja o melhor para as pessoas.