Cobrança de ICMS na geração distribuída de energia é inconstitucional

Presenciamos um novo paradigma de operação dos sistemas elétricos, a Geração Distribuída (GD). Com o crescimento da viabilidade econômica de pequenos geradores elétricos, em sua grande maioria geradores de fontes renováveis, um pequeno consumidor pode gerar a sua própria energia por painéis fotovoltaicos no telhado de sua casa, por exemplo.

Uma tendência mundial, a descentralização crescente da geração de energia, vem proporcionando a pulverização de micro e minigeradores, principalmente de fontes limpas como solar e eólica.

O que ainda perdura é a grande celeuma da tributação. Nesse caso, temos duas: a tributação sobre a própria energia gerada e injetada no sistema, e a tributação sobre o encargo da transmissão e distribuição.

Os sucessivos aumentos na conta de luz do consumidor fizeram o mercado, de uma forma geral, buscar alternativas para diminuir custos sobre um bem tão essencial à vida em sociedade. O que antes era a realidade de poucos consumidores transformou-se em extremamente acessível aos médios e pequenos consumidores: gerar a própria energia, e o melhor, por fontes limpas e renováveis.

Mas como o consumidor gera a sua energia e pode ser tributado por isso?

Incabível e inadmissível.

Para tributação por ICMS, é necessário que haja circulação jurídica da mercadoria, o que se subentende mudança de titularidade, relação de compra e venda. Ou seja, não há fato gerador de ICMS quando o consumidor, nesse caso o “prosumidor” – consumidor que produz –, gera a sua própria energia e injeta no sistema a título de “empréstimo gratuito”.

Pela Resolução Normativa 482/12, a ANEEL criou o sistema de compensação de energia elétrica, autorizando os consumidores a gerarem a sua própria energia, como forma de incentivo. O “prosumidor” gera e se utiliza da energia produzida e o excedente é injetado no sistema, transformando-se em crédito de energia com a possibilidade de utilização por até 60 meses.

Lado outro, também não há de se falar em incidência do ICMS sobre o encargo da transmissão e distribuição (TUST e TUSD). Essa discussão é antiga, mas ainda está suspensa de resolução até o julgamento do Tema 986 do STJ.

O mais curioso é que o STF já se pronunciou acerca do que deve compor a base de cálculo para incidência do ICMS nas faturas, apenas a energia elétrica consumida (Tema 176 de Repercussão Geral, transitado em julgado desde 2021).

Mais recentemente, com a edição da Lei Complementar 194 de 2022, os encargos da fatura de energia foram retirados da base de cálculo do ICMS, permanecendo apenas a energia consumida, comprada da distribuidora de energia. Em seguida, governadores de 11 estados protocolaram a ADI 7195 alegando que o Legislativo Federal extrapolou o poder constitucional ao disciplinar matéria relativa ao ICMS, tendo a sua liminar deferida, suspendido os efeitos da lei federal acima citada.

Ocorre que, nos casos dos “prosumidores”, a energia consumida nem sequer é disponibilizada pela distribuidora, mas gerada pelo próprio consumidor.

Se não há fato gerador “energia” sofrendo tributação por ICMS, como se falar em tributação sobre os encargos que a acompanham?

A maior finalidade nos incentivos setoriais de autoprodução é a possibilidade de redução de custos no consumo da energia elétrica, o que, infelizmente, ainda está um pouco distante de ser uma realidade de fato.