É sabido que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é a principal fonte de receita das unidades da federação, com importante impacto sobre grande parte das empresas. Portanto, decisões relevantes tomadas recentemente por Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca do não pagamento do tributo merecem uma análise mais aprofundada.

Em dezembro de 2019, o STF decidiu que configura crime contra a ordem tributária deixar de recolher o ICMS cobrado do comprador da mercadoria ou serviço. Tal conduta se enquadra no tipo penal previsto na Lei n. 8.137/1990: "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação que deveria recolher aos cofres públicos".

Seguindo na linha do posicionamento do STF e aprofundando mais o tema, a Sexta Turma do STJ estabeleceu que a falta de recolhimento do ICMS em operações próprias, quando não é contumaz, não configura crime. No caso, o colegiado absolveu um contribuinte que havia sido condenado por crime contra a ordem tributária, baseado no artigo 2º da Lei nº 8.137/90, por deixar de recolher o imposto em um único mês.

Ao analisar o fato, o Superior Tribunal de Justiça reformou a condenação imposta pelo juízo singular, baseado na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, a qual considerou criminoso o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente de mercadoria e serviço. Entendeu o STJ que a falta de pagamento do imposto num único mês não configura contumácia, concluindo pela atipicidade da conduta neste caso.

Nota-se que, de acordo com a decisão, os responsáveis por empresas que não repassarem ao Estado o valor do ICMS cobrado nos preços das mercadorias poderão ser processadas por crime contra a ordem tributária. É um absurdo! Agora, quem deixar de pagar ao governo — o sócio mais bem remunerado de qualquer empresa — ainda que por sua culpa (governo) ou em consequência de sua política econômica desastrosa (governo), corre o risco de ir para a cadeia.

O autor é advogado especialista em direito tributário, empresarial e planejamento fiscal, contabilista com experiência em auditoria contábil