Importante decisão judicial no Espírito Santo trouxe à tona uma questão crucial sobre a relação entre a União e os estados no que diz respeito à tributação de incentivos fiscais. A Justiça Federal definiu como ilegal a cobrança de tributos sobre incentivos ofertados pelo governo estadual a empresas do setor atacadista e de distribuição, por meio do Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo, o Compete-ES.

Isso ocorreu depois que nós, do escritório FurtadoNemer Advogados, entramos com um mandado de segurança para um de nossos clientes, uma empresa capixaba desse segmento.

Questionamos a Receita Federal na Justiça sobre a inclusão de créditos presumidos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), benefício fiscal concedido pelo governo do Espírito Santo, na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Além disso, cobramos a compensação dos valores pagos indevidamente ao governo federal, com a inclusão da taxa de juros Selic.

É importante entender que, no final do ano passado, o governo federal publicou a lei das subvenções (número 14.789/2023), que passou a taxar com os tributos federais os incentivos fiscais concedidos pelos estados. Isso foi uma política para reduzir o déficit de orçamento deste ano da União.

Porém, essa tributação é totalmente ilegal, pois ofende o pacto federativo, o respeito à imunidade recíproca, ou seja, não pode o governo federal querer tributar um incentivo dado pelo Estado, voltado para atrair e fomentar empresas e gerar mais competitividade.

A sentença foi muito relevante para o Estado e as organizações capixabas por ter sido a primeira dessa natureza no Espírito Santo, ao entender pela ilegalidade dessa tributação sobre o principal incentivo fiscal capixaba, que é o Compete-ES. Graças, justamente, a esse incentivo, o governo estadual atraiu muitas companhias atacadistas.

Em sua decisão, o juiz André Luiz Martins da Silva, da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, confirmou que os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins e rejeitou o argumento da Receita Federal de que a Lei nº 14.789/2023 havia mudado as regras e permitia a inclusão desses créditos na base de cálculo dos tributos federais. Para ele, a nova legislação não altera a discussão sobre a exclusão dos créditos presumidos.

O juiz garantiu também a compensação dos valores pagos de forma indevida ao governo federal, porém, ele determinou que a compensação deve ser feita de forma administrativa após o trânsito em julgado da sentença.

Sem dúvidas, essa decisão representa uma vitória importante para as empresas que utilizam créditos presumidos de ICMS, garantindo que esses benefícios não sejam penalizados com a tributação adicional do PIS e da Cofins. A sentença reforça a proteção dos incentivos fiscais estaduais e estabelece um precedente importante para outras decisões similares no futuro.