O desafio de manter as contas do Estado do Espírito Santo organizadas nos próximos meses e anos que estão por vir, além de estar nas mãos dos gestores do Poder Executivo, está submetido também a algumas decisões do Poder Judiciário que podem significar reais ameaças ao equilíbrio fiscal, caso sejam desfavoráveis. 

Apesar de já se arrastarem na Justiça por até uma década, elas representam uma certa vulnerabilidade para o Estado, já que podem gerar perdas envolvendo bilhões de reais. Nem sempre é possível ter a previsão de quando sairá a decisão final e, portanto, fazer um planejamento.  

Estão no Supremo Tribunal Federal (STF) as ações que discutem a lei da distribuição de royalties e participações especiais do petróleo e a que discute a possibilidade de incluir a despesa com aposentados e pensionistas entre os 25% mínimos para gastos com a educação.

Há ainda os processos dos históricos "precatórios da trimestralidade", da década de 80, que já tiveram decisão judicial transitada em julgado, portanto, definitiva, e que somente estão com o pagamento suspenso pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Outro destaque é o processo que trata do "drible" à Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) nas contas do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), que busca retirar do cálculo de gastos com pessoal o Imposto de Renda retido na fonte dos servidores. Quanto a isso ainda há recursos tramitando no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no STF.

As quatro ações foram citadas no voto do relator da Prestação de Contas Anual do governo do Estado, referente a 2019, no Tribunal de Contas do Estado (TCES), conselheiro Rodrigo Coelho, avaliadas como potencial para contribuir para o desequilíbrio das contas públicas.

Segundo o conselheiro, elas foram citadas como um alerta para que as medidas para mitigar efeitos deste possível desequilíbrio sejam planejadas.

O parecer do TCES foi pela aprovação das contas e encaminhado à Assembleia Legislativa, a quem cabe o julgamento.

Nesta reportagem, A Gazeta acompanha o histórico desses casos e as divergências jurídicas que os envolvem, atualiza como eles estão e porquê podem significar risco para o caixa do Estado:

O que é?

Em 2012, a Lei nº 12.734/2012 trouxe mudanças significativas na redistribuição dos royalties e participações especiais do petróleo aos Estados e municípios. Até então, a lógica vigente beneficiava Estados e municípios produtores. A nova norma inverteu esse entendimento para trazer compensações principalmente aos não-produtores.

Em razão disso, o Estado do Rio de Janeiro ingressou com uma ação no STF argumentando que a lei de 2012 seria contrária à Constituição. Uma liminar, da ministra Cármen Lúcia, suspendeu diversos artigos da nova Lei dos Royalties. Como os cálculos e pagamentos referentes aos royalties são mensais, a ministra avaliou que era necessária uma providência judicial urgente.

Há também o debate sobre a impossibilidade de que a lei mude as regras dos contratos já assinados. Além dessa ação do Rio de Janeiro, o Espírito Santo é autor de outra ação na Corte com pedido semelhante.

Estudo da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (Fipe) encomendado pelo governo do Estado previu uma perda total de R$ 18,46 bilhões para o Espírito Santo no período de 2013-2025, sendo R$ 8,61 bilhões de atrasados relativos a 2013-2019, caso a decisão do STF seja retroativa, e R$ 9,85 bilhões nos outros seis anos (2020-2025). 

O Tribunal de Contas demonstrou que caso o Estado tenha uma decisão desfavorável e o novo regramento para redistribuição das participações governamentais do petróleo previstos na Lei de 2012 seja convalidado, haveria impacto para o resultado orçamentário do Estado, ou seja, a diferença entre a receita e a despesa, em um ano, e afetaria também os percentuais do gasto com pessoal, já que a receita do Estado teria queda. Em 2019, o valor estimado da perda seria de R$ 598,6 milhões, 23% menor.

Entre os Poderes, o Tribunal de Justiça sentiria os efeitos para o cálculo de sua despesa com pessoal, que é limitada a 6% da receita corrente líquida o Estado. O TJES, que fechou 2019 com 5,2%, se aproximaria do limite de alerta, com 5,4%.

Como está o caso?

O julgamento desta ação pelo plenário do STF estava marcado para ocorrer em 29 de abril deste ano, contudo, o presidente da Corte, Dias Toffoli, a retirou de pauta após pedidos de deputados e do então governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel (PSC). Antes disso, em fevereiro, governadores decidiram trabalhar em uma proposta de acordo sobre a distribuição dos royalties. 

Ficou decidido que representantes de três Estados produtores de petróleo (São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo) e três Estados não produtores (Rio Grande do Sul, Goiás e Piauí) montariam uma proposta e encaminhariam para a ministra Cármen Lúcia, relatora de todas as ações. A proposta será apresentada também para a Advocacia-Geral da União (AGU) e para o Ministério da Economia e, havendo acordo, o julgamento sobre a constitucionalidade, ou não, da lei não teria necessidade de ocorrer.

O que o governo espera?

O procurador-geral do Estado, Rodrigo de Paula, foi quem passou a presidir o grupo que discute o acordo. Ainda não há previsão de julgamento, mas ele acredita que a questão poderá ser resolvida consensualmente. Rio de Janeiro e São Paulo já sinalizaram que concordariam, segundo ele, e bastaria apenas a anuência dos locais onde não há produção.

"Nós já formalizamos uma proposta de acordo no STF, que é para que a lei não se aplique aos contratos e áreas já licitadas e só se aplique para o futuro e também para preservar uma diferença entre Estados produtores e os não produtores e outros ajustes na lei.  Se conseguirmos validar dessa maneira, o impacto será pequeno no Estado, porque o Parque das Baleias, onde há a maior parte da nossa produção concentrada, é uma área já licitada há bastante tempo e que teve prorrogação no ano passado até 2054", afirma.

O que é?

Desde 2009, o governo do Estado contabiliza o gasto com professores aposentados e pensionistas como parte dos 25% mínimos exigidos pela Constituição para a manutenção e desenvolvimento do ensino, na área de educação. A prática utiliza como base uma resolução do Tribunal de Contas de 2012. Em 2017, a norma tornou-se alvo de questionamento no STF, pois causaria o descumprimento da Constituição. 

Segundo cálculos do Ministério Público de Contas, sem a inclusão do gasto com inativos nas contas, o Estado estaria descumprindo o mínimo de 25% investidos em educação desde o ano de 2011. 

Em 2019, R$ 783,1 milhões das despesas com aposentados e pensionistas foram incluídos nos gastos com educação no Espírito Santo. Assim, o Estado atingiu o percentual de 27,8% da receita destinados ao ensino. Mas se o gasto com inativos não estivesse somado aos demais aportes na área, o Estado teria aplicado somente 20,91%, abaixo do índice obrigatório estabelecido na Constituição.

Como está o caso?

Apontado como um dos "riscos" no início de agosto, a mudança na contabilidade dos gastos com a educação é uma das situações que produzirá efeitos em breve.

A decisão, contudo, não veio do Judiciário, e sim de alteração na legislação, com a promulgação do novo Fundeb, em 26 de agosto. Agora, foi incluída uma nova norma na Constituição Federal, proibindo expressamente o uso dos recursos destinados à manutenção e ao desenvolvimento do ensino para pagamento de aposentados. A proibição valerá a partir de 2021. 

O que o governo fará?

Segundo o governo do Estado, ainda não é possível apresentar quais serão as medidas tomadas para compensar a mudança na lei, que afeta dois tipos de gastos obrigatórios. Na prática, significa que vai ter que entrar mais dinheiro para a área da educação, que poderá ser gasto em investimentos e pagamentos de professores, e que o governo vai ter que realocar outros recursos para custear o pagamento dos aposentados e pensionistas.

O secretário de Estado da Fazenda, Rogelio Pegoretti, admitiu que a partir do ano que vem deve haver uma mudança substancial nas contas e afirmou que o Executivo estuda as alterações a serem feitas no projeto de lei do orçamento de 2021, que será encaminhado à Assembleia Legislativa até 30 de setembro.

O que é?

Os precatórios da trimestralidade surgiram a partir de um passivo gerado por uma lei estadual de 1987 que previa reajuste aos salários dos servidores estaduais a cada três meses, repondo 60% da variação do IPC (Índice de Preços ao Consumidor), que era um índice federal. O governador da época, Max Mauro (então no PTB), deixou de conceder por duas vezes esses reajustes, alegando que "teria falido o Estado", pois comprometeria quase 140% da receita.

Com isso, mais de 20 mil servidores entraram na Justiça para garantir o pagamento da recomposição de perdas salariais. Eles conseguiram mandados de segurança, que lhes garantiu este direito, ainda na década de 90, gerando os chamados precatórios, que são o reconhecimento judicial de uma dívida que o poder público – no caso, o Estado –, tem com o autor da ação. O primeiro a ingressar com uma ação foi a Associação dos Procuradores do Estado e seus títulos tiveram sentença transitada em julgado (quando não é mais possível apresentar recursos) em 1995.

Em 2003, o TJES decidiu que esses créditos não tinham validade, por terem sido gerados com base numa lei inconstitucional, que utilizava um índice de correção federal. Por isso, o pagamento dos precatórios passou a ser objeto de discussão em ações declaratórias de nulidade. Em 2010, no julgamento de um recurso, o STJ decidiu manter a obrigatoriedade de o Estado do Espírito Santo pagar um precatório da trimestralidade – que o TJES havia invalidado –, abrindo o precedente para outros credores.

Há, ao todo, 30 precatórios. O valor de resgate atualizado deles seria hoje, aproximadamente, R$ 16 bilhões, ou seja, praticamente a receita arrecadada pelo Estado no exercício de 2019, conforme apontou o TCES.

Houve também uma metodologia do Tribunal de Contas que o Tribunal de Justiça chegou a aplicar para dois dos precatórios. Neles, o valor de desembolso foi um montante correspondente a 3% sobre o valor definido nos processos. Caso se aplique este percentual a todos os 30 processos, corrigidos pela inflação e acrescidos de juros simples de 0,5% ao mês até 2019, o valor estimado para liquidação dos precatórios seria de R$ 549,2 milhões.

Como está o caso?

Em 2018, foram derrubadas as liminares de três processos de precatórios da trimestralidade, que suspendiam o pagamento, o que poderia trazer a obrigação de que o Estado quitasse esses débitos. No entanto, uma decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de 2018, determinou a suspensão do pagamento de todos os precatórios da trimestralidade, a pedido do TJES e da PGE, pois os cálculos de atualização estariam incorretos. Neles, um único credor poderia receber R$ 200,9 milhões, sozinho.

Em 14 de abril deste ano, o Plenário do CNJ ratificou a liminar que determinou a suspensão de todos os precatórios da trimestralidade. O então corregedor nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, concluiu que "é prudente e aconselhável que o pagamento dos precatórios da trimestralidade somente ocorra depois do trânsito em julgado das ações anulatórias em andamento e, sendo mantida a condenação, depois que sejam conferidos os cálculos de liquidação, tendo em vista a constatação anterior de erros ocorridos nos precatórios já auditados".

O TCES considerou, na última prestação de contas do governo, que o Executivo deveria fazer o reconhecimento contábil desses precatórios e também de providências para a avaliação da probabilidade de perdas nas demandas judiciais no passivo do Balanço Geral do Estado, como forma de cautela.

O que o governo fará?

O parâmetro de recálculo para os precatórios da trimestralidade ainda está sendo discutido em um processo específico no TJES, segundo o procurador Rodrigo de Paula.

"Essas ações são as que têm o valor mais significativo, entre as que o Estado responde, e são decisões já transitaram em julgado, mas estamos discutindo o valor. A gente agora está autorizado a pagar só quando houver o recálculo, pois sustentamos que são valores fora da realidade, na verdade, muito menores, e estamos fazendo essa discussão no Tribunal de Justiça. O que temos de concreto ainda é uma condenação em um valor muito alto, mas temos a expectativa de conseguir reduzi-los" explicou.

Ele lembra que nenhum precatório da trimestralidade foi pago até hoje, mas que o Estado está em dia com o pagamento dos demais precatórios.

O conselheiro do TCES e relator das contas de governo, Rodrigo Coelho, destacou a necessidade de o Estado considerar esta dívida.

"Quando você compõe ativo e passivo, no ativo você tem bens e direitos, e no passivo as obrigações. Se tem uma obrigação eminente, como os precatórios da trimestralidade, que eu posso ter que pagar. Ele não é uma despesa, mas você já tem que trazer uma previsão de que poderá ser alcançado. A partir daí, faz a compensação no seu ativo do que poderia compensar, seja em reservas, poupança, ou se vai fazer aplicação e tentar negociar", avaliou.

O que é?

Em 2015, a Associação dos Magistrados do Espírito Santo (Amages) moveu uma ação na Justiça capixaba em face do Estado do Espírito Santo para retornar com a validade de um parecer consulta, de 2003, do TCES, que autorizava que o cálculo do montante da despesa com pessoal da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) excluísse os valores relativos ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) dos servidores públicos. 

Com isso, a despesa com pessoal para fins de contabilizar o limite seria reduzida e, por consequência, o percentual também. A ação foi movida na época em que houve a extrapolação do limite legal de pessoal de 6%, pelo Tribunal de Justiça, e o desconto era visto como um "drible" à LRF. Sem esta manobra contábil, no 2º quadrimestre de 2015 o TJES atingiu 6,32% em gastos com pessoal, acima do limite legal da lei fiscal.

Durante oito anos, os Poderes Legislativo e Judiciário, o Tribunal de Contas do Estado e o Ministério Público Estadual (MPES) realizaram a prática de excluir o Imposto de Renda Retido na Fonte de seus servidores do Demonstrativo da Despesa com Pessoal. O Poder Executivo não realizava essa prática. 

O caso já recebeu uma decisão favorável em segunda instância, pelo TJES, permitindo que o TJES desconte o Imposto de Renda Retido na Fonte, incidente sobre a remuneração dos servidores, do cálculo de gastos com pessoal. Em 2019, o Estado recorreu, apresentando Agravo em Recurso Especial ao STJ, e Agravo em Recurso Extraordinário ao STF.

Como está o caso?

Os recursos ainda não têm previsão de julgamento nos tribunais superiores. No entanto, o TCES alertou quanto à possibilidade jurídica de o Tribunal de Justiça vir a descontar o Imposto de Renda Retido na Fonte de seus servidores no cálculo do percentual da despesa com pessoal para fins da LRF, o que coloca em risco não só a sua gestão fiscal responsável, mas também a credibilidade das finanças públicas do Estado.

"Iria criar uma margem fictícia para aumentos salariais no presente, com consequências graves para o futuro, por se tratar de uma despesa de caráter permanente com efeitos econômicos baseada numa argumentação meramente jurídica. A disciplina fiscal tem que ser incorporada na cultura das instituições e se tornar um legado para os contribuintes que sustentam a máquina pública", disse a Corte de Contas, no parecer.

O que o governo fará?

Segundo o procurador-geral do Estado, Rodrigo de Paula, o caso já representou um problema, pois no ano passado chegou a receber uma manifestação da Secretaria do Tesouro Nacional, que se recusava a liberar uma operação de crédito para o Estado por conta desta forma de contabilidade. O governo obteve, então, uma decisão do STF,  do ministro Luiz Fux, reconhecendo que eventual extrapolação de despesa com pessoal de algum Poder, como o Judiciário, por exemplo, não poderá afetar as operações de crédito do Executivo. 

"Hoje, se esta ação da Amages for decidida para considerar o Imposto de Renda como despesa com pessoal e o Judiciário extrapolar, o que vamos sustentar é que não poderá afetar a situação de bom pagador do Poder Executivo. E se determinarem que o imposto pode ser excluído da conta, não vincula o Executivo. Continuaremos contabilizando da mesma maneira", afirmou.

A inclusão na prestação de contas das ações judiciais que representam ameaças ao caixa do Estado passou a ser feita a partir das contas de 2019, por informação da Procuradoria do Estado. Este dado passou a ser considerado também para fins de classificação de risco, segundo o procurador Rodrigo de Paula.

"Para ações judiciais que possam ter algum impacto nas contas do Estado, é importante que a gente considere e faça uma avaliação de riscos, assim como é feito pelo setor privado, em que empresas que têm ações em Bolsa estão obrigadas a fazer isso. De certo modo, no setor público, passou a ser considerada uma boa prática. A União também tem feito essa avaliação", explica.

O secretário de Estado da Fazenda, Rogelio Pegoretti, afirma que o núcleo econômico do governo também acompanha constantemente esses riscos jurídicos. No entanto, diz que não há medidas específicas para reservar recursos, temendo as derrotas judiciais.

"Na execução do orçamento, nós sempre temos que nos pautar pelas situações que já estão postas, pelo que já está julgado, principalmente as ações de maior valor, de maior impacto. Qualquer preparação que a gente fizer para eventuais perdas coloca em risco a prestação de serviços públicos essenciais para o cidadão".

"Aquilo que está em fase de decisão, e que não temos sequer um horizonte de quando será julgado, a cautela nos exige que aguardemos os julgamentos até a decisão final e após nós decidiremos como proceder", complementou.