Em seu primeiro dia no plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), o ministro Kassio Nunes Marques pediu vista e adiou a conclusão de julgamento sobre a tributação de softwares. A Corte, no entanto, já formou maioria para rever a jurisprudência e permitir a incidência do ISS, decisão que agrada as empresas de tecnologia e municípios.

Em debate está qual imposto deve ser tributado nas operações envolvendo softwares vendidos no varejo e softwares feitos por encomenda a clientes específicos. Em 1998, o Supremo fez uma divisão e fixou que o ICMS (imposto estadual) incidiria sobre os softwares de varejo e o ISS (imposto municipal) sobre aqueles de encomenda. Isso porque antigamente os software eram vendidos em mídias físicas, mas agora podem ser adquiridos por meio de licenças de uso.

O novo entendimento da Corte prevê que o ISS deverá ser tributado em ambos os casos, excluindo a tributação estadual. A decisão favorece empresas de tecnologia, visto que a incidência de ISS tende a ser menor que a do ICMS. Em São Paulo, por exemplo, são cobrados 2% de ISS na capital enquanto o ICMS para os softwares tem alíquota de 5% no Estado. A decisão também beneficia os municípios, que ficam com a arrecadação.

O único ministro a votar na sessão desta quarta, 11, foi o presidente do STF, ministro Luiz Fux, que seguiu os colegas para adotar a incidência do ISS sobre softwares. A corrente segue o voto do ministro Dias Toffoli, relator de uma das duas ações sobre o tema.

Os ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes estão na divergência, defendendo o entendimento proferido pela ministra Cármen Lúcia, relatora da segunda ação em julgamento, de que os softwares vendidos no varejo são produtos, e não serviços, e por isso deve incidir a cobrança do ICMS.

Apesar da maioria para rever a jurisprudência, os ministros não fixaram um entendimento sobre a modulação dos efeitos da decisão - cinco ministros defendem que a mudança de tributação só valerá para operações realizadas após a ata do julgamento, sem agir de forma retroativa.