O voto do ministro Dias Toffoli pela anulação da delação premiada do ex-governador Sergio Cabral em julgamento no STF (Supremo Tribunal Federal) pode levantar questionamentos sobre a imparcialidade do magistrado, mas sem efeitos práticos, afirmam professores de direito ouvidos pela reportagem.

Nesta quinta-feira (27), por 7 a 4, o Supremo anulou a delação premiada de Cabral. Além de Toffoli, votaram pela invalidação os ministros Edson Fachin, Gilmar Mendes, Kassio Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux.

No acordo firmado com a Polícia Federal, Cabral acusou Toffoli de vender sentenças em julgamentos no TSE (Tribunal Superior Eleitoral). A Polícia Federal pediu ao Supremo abertura de inquérito para investigar o ministro, conforme revelado pela coluna Painel, da Folha de S.Paulo, solicitação essa negada por Fachin.

Toffoli diz não ter conhecimento dos fatos mencionados pelo ex-governador do Rio e afirma que jamais recebeu os supostos valores ilegais. Por meio da assessoria, o magistrado também refutou a possibilidade de ter atuado para favorecer qualquer pessoa no exercício de suas funções.

Em nota, o gabinete de Toffoli também afirma que não havia "qualquer impedimento" do ministro para participar do julgamento. O ministro diz que o recurso da PGR em análise foi apresentado em março de 2020, "muito anterior a qualquer declaração relativa" a ele.

Para Raquel Scalcon, professora de direito penal da FGV, é possível discutir se o ministro realmente poderia ter votado ou se declarado impedido, uma vez que o magistrado foi citado pelo ex-governador.

Para gerar algum efeito na decisão, ela acrescenta que seria necessário que a defesa apontasse suspeição do ministro, que a mesma fosse reconhecida pelo STF e que houvesse impacto no resultado.

"Costuma-se considerar que somente haveria nulidade se o voto fosse definidor do caso, mas o placar não indica isso. Logo, acho muito improvável que esse ponto afete a decisão, que tende a se consolidar."

O professor de direito constitucional Pedro Serrano, da PUC-SP, concorda que o questionamento não teria eficácia.

"Não teria capacidade de invalidar o julgamento, a meu ver, porque não se trata de um julgamento singular, como é o juiz de primeira instância, mas sim de um juízo colegiado. Mesmo que invalidasse o voto dele, não anularia o julgamento", diz.

Mamede Said Maia Filho, professor de direito constitucional da UnB (Universidade de Brasília), afirma que não houve manifestação do Ministério Público para que Toffoli deixasse de votar, mas que o ministro poderia ter feito isso para evitar questionamentos.

"Ele poderia ter se preservado e preservado a própria corte, mas de toda forma o voto dele não alterou o resultado", diz. Mamede pondera ainda que a delação vai além da acusação contra Toffoli, que já foi contestada.

Professor de direito penal da USP e advogado criminalista, Pierpaolo Bottini acrescenta que o ministro não fez em seu voto considerações sobre o conteúdo da colaboração, limitando-se a debater a possibilidade de segurança jurídica de uma colaboração sem anuência do Ministério Público.

"A defesa pode questionar, mas não creio que haja espaço para reconhecer uma suspeição que foi de certa forma fabricada pela própria parte", diz.

Conrado Hübner Mendes, professor de direito do Estado na USP, discorda e classifica o voto do ministro como um "tiro no pé", que apenas dá munição para adversários que projetam ataques desleais à corte.

"Essa escolha do Toffoli por decidir um caso em que ele é diretamente implicado viola todos os parâmetros de suspeição e impedimento das regras de imparcialidade judicial. É realmente escandaloso o quanto o STF e seus ministros do se julgam acima desses parâmetros de imparcialidade", diz.

Em relação à hipótese de crime de responsabilidade, conforme o artigo 39 da lei 1079 de 1950, Bottini explica que o Código de Processo Civil indica que não existe suspeição quando a pessoa julgada cria um fato que envolva o magistrado justamente com o objetivo de afastá-lo da decisão.

"Ao que tudo indica, as menções ao ministro Dias Toffoli foram inseridas em momento posterior na delação de Sérgio Cabral, após o magistrado ter determinado o arquivamento de inquéritos dela decorrentes. Portanto a suspeição não tem fundamento e o Ministro tinha condições jurídicas de participar do julgamento", diz.

Scalcon (FGV) e Mamede (UnB) concordam que não houve crime de responsabilidade. "Acho que é ir muito longe considerar que isso se enquadra entre as hipóteses do artigo 39", diz o professor.

Serrano (PUC-SP) defende que a lei seja interpretada a partir da Constituição, que determina que só uma conduta gravíssima configura o crime, que pode resultar em impeachment.

"Mesmo que o fato de o ministro Toffoli ter votado fosse atentatória à Constituição, não caracterizaria o atentado que a Carta determina porque inclusive não influiu no resultado", afirma.

"O voto não pode ser objeto de impeachment, porque senão você estaria atribuindo ao parlamento o papel de ser o guardião da Constituição, aquele que controla o voto dos ministros do STF e não é esse o papel do parlamento. O papel de guardião da Constituição é do Supremo", finaliza.

Apesar de todos os ministros já terem votado, o julgamento sobre a delação de Cabral segue aberto no plenário virtual até às 23h59 desta sexta-feira (28). Até lá é possível haver mudança de posição, o que não é comum.

Ainda sobre seu voto no julgamento de Cabral, Toffoli afirma que o pedido de abertura de inquérito da PF já foi arquivado por Fachin após manifestação da PGR "em razão da ausência de sequer mínimos elementos de corroboração".

"Contra essa decisão não houve nenhum recurso e já se encontra transitada em julgado. Quando do início do julgamento, essa decisão já havia sido proferida e não é objeto do recurso julgado pela Corte".

O ex-secretário do Rio de Janeiro Hudson Braga, que, segundo Cabral, teria feito os pagamentos, negou ter operacionalizado qualquer repasse ao ministro do STF para que ele favorecesse dois prefeitos fluminenses em processos no TSE.

Por meio de nota do advogado Roberto Pagliuso, a defesa do ex-secretário também afirmou que Cabral "tenta se safar de suas responsabilidades alterando suas estratégias: ora negou os fatos, ora adotou manobras processuais e depois de ver a consolidação de suas penas, resolveu, por desespero, criar fatos para viabilizar sua colaboração premiada".