O ministro Kassio Nunes Marques, do STF (Supremo Tribunal Federal), afirmou em julgamento no plenário virtual desta semana que parlamentares não devem perder o foro especial em situações em que mudam de Casa Legislativa, mas se mantêm em mandato eletivo.

A tese é idêntica à do senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ), que pede para não ser investigado em primeira instância no caso das "rachadinhas" porque era deputado estadual na época dos delitos que o levaram a ser denunciado pelo Ministério Público do Rio de Janeiro.

Em junho do ano passado, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concedeu o foro especial para que o processo contra o filho do presidente Jair Bolsonaro tramite em segunda instância e retirou o caso das mãos do juiz Flávio Itabaiana, que vinha dando decisões contra Flávio.

O próprio TJ-RJ, um mês depois, reconheceu que a decisão pode ter sido "inédita", mas afirmou que não foi "absurda". O Ministério Público fluminense recorreu ao Supremo sob argumento de violação à jurisprudência do tribunal, mas uma deliberação final sobre o tema ainda está pendente.

A declaração de Kassio foi dada no julgamento do STF que indica uma ampliação do foro especial de deputados federais e senadores nos chamados "mandatos cruzados".

Com sete votos, o tribunal já formou maioria para manter no Supremo um inquérito contra o senador Márcio Bittar (MDB-AC) que investiga atos que ele teria cometido quando era deputado federal.

O caso está em análise na sessão do plenário virtual que vai até esta terça-feira (11). Os ministros podem mudar de posição, mas é raro que isso aconteça.

Além de Kassio, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski votaram para manter a investigação no Supremo.

A relatora Rosa Weber e os ministros Luís Roberto Barroso e Marco Aurélio divergiram. O presidente da corte, Luiz Fux, ainda não apresentou seu voto.

A maioria formada até o momento entende que, apesar da restrição do foro a crimes cometidos durante o mandato e em função do cargo, não faz sentido retirar o benefício de políticos que trocam o mandato de deputado federal por de senador -ou vice-versa.

Isso porque em ambos os casos a responsabilidade para conduzir o processo é do STF, não havendo risco de haver o chamado "elevador processual", que ocorre quando políticos trocam de cargos e levam a um vaivém de seus processos na Justiça de acordo com a função que ocupam no momento.

Entendimento oposto a esse já foi adotado, por exemplo, para remeter investigação contra o deputado Aécio Neves (PSDB-MG) à primeira instância, uma vez que o caso se referia a condutas dele enquanto senador.

O envio do inquérito para primeiro grau ocorreu por ordem do ministro Marco Aurélio. O caso apurava acusações de delatores da JBS contra Aécio.

O plenário nunca havia discutido o tema, mas a Primeira Turma do Supremo já tomou ao menos duas decisões no sentido contrário ao decidido nesta semana. O ministro Celso de Mello, que se aposentou no ano passado, também já havia se posicionado na linha da Primeira Turma.

Rosa, Barroso e Marco Aurélio seguiram essa linha nesta semana e afirmaram que o caso de Bittar deveria ir para a primeira instância porque ele não é mais deputado federal, cargo que ocupava na época dos fatos em apuração.

Sete colegas, porém, divergiram. Apenas Moraes, Fachin e Kassio incluíram seus votos no sistema e os demais apenas acompanharam a divergência.

Fachin e Moraes, porém, deixaram claro que restringem a interpretação a situações de parlamentares federais porque quando a troca é entre as duas Casas do Congresso não há mudança do foro competente para a investigação, no caso, no STF.

Moraes disse que "as sucessivas diplomações não alteram o foro competente, não acarretando qualquer prejuízo à efetividade da aplicação da Justiça criminal, inexistindo a 'manifesta disfuncionalidade do sistema', o 'sobe e desce processual' ou o 'elevador processual', que justificaram a conclusão" que restringiu o foro.

Kassio, porém, foi além e sugeriu uma tese mais ampla, que vai ao encontro do que defendem os advogados de Flávio Bolsonaro.

"Afigura-se, portanto, correto concluir-se que a manutenção do foro, tal como existia à época dos fatos, é uma das garantias mínimas que se deve conferir ao parlamentar, sendo irrelevante para tal que ele tenha mudado de Casa Legislativa, ou que esteja em outro mandato e/ou em outro cargo desde que também seja de parlamentar e que não haja interrupção de exercício entre eles, posto que, assim sendo, não deixou de exercer as atribuições de parlamentar em momento algum", disse Kassio.

Barroso, por sua vez, divergiu dos colegas e argumentou que apenas o envio do caso ao primeiro grau respeitaria a decisão do Supremo que restringiu o foro a delitos cometidos durante o mandato e em função do cargo.

Para o ministro, a decisão pode gerar insegurança jurídica. "Ressalto, ademais, que vários inquéritos e ações penais em que se deu exatamente essa hipótese de 'mandato cruzado' já foram remetidos para a primeira instância."

E completou: "Reputo que a manutenção do feito no STF (a) contraria o julgamento do plenário na AP 937-QO, (b) não aponta um critério que justifique a distinção defendida, (c) gera inadmissível insegurança jurídica; e (d) produz soluções distintas para pessoas que se encontram na mesma situação".