O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 7 votos a 3, considerar crime o não pagamento do ICMS declarado pelo comerciante à Fazenda estadual. O julgamento, que começou na semana passada, foi finalizado nesta quarta-feira (18).

Os ministros deixaram expresso na tese fixada ao final do julgamento que só será punido criminalmente o comerciante que, “de forma contumaz e com dolo [intenção] de apropriação”, deixar de recolher o ICMS cobrado do consumidor que adquiriu a mercadoria ou o serviço.

A discussão era se o não pagamento do ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) era mera inadimplência ou crime como o de apropriação indébita, uma vez que o comerciante recebeu do consumidor o valor, que estava embutido no preço da mercadoria, e não o repassou ao estado.

A situação é diferente da sonegação, quando o empresário omite das autoridades o valor que deve ser pago. O que o Supremo discutiu são os casos em que os comerciantes informam o ICMS devido, mas não pagam no prazo.

A conduta de não pagar o ICMS declarado passa a ser enquadrada na lei que define os crimes contra a ordem tributária (lei nº 8.137/1990). O crime é o de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

A pena prevista para esse tipo de crime é de seis meses a dois anos de prisão. Segundo o relator do processo, ministro Luís Roberto Barroso, é praticamente impossível que alguém seja efetivamente preso por esse crime, mas estará sujeito aos transtornos de um processo penal.

“A pena é bem baixa. São cabíveis transação penal e suspensão condicional do processo, e, em caso de condenação, substituição [da prisão] por penas privativas de direito”, disse Barroso na semana passada.

Nesta quarta, o ministro afirmou que o STF não está criminalizando a inadimplência. “Trata-se da criminalização da apropriação indébita. Portanto, é quem fica com dinheiro dos outros, não quem deixa apenas de pagar um tributo”, disse.

A ideia é responsabilizar o devedor contumaz, que não paga o ICMS como uma estratégia empresarial e, com isso, gera concorrência desleal.

Os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Dias Toffoli acompanharam Barroso.

Único que votou nesta quarta, Toffoli quis enfatizar que a decisão não atinge qualquer inadimplemento. “Há que se demonstrar o dolo, a vontade explícita e contumaz de não adimplir com o fisco.”

Já os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio ficaram vencidos. Para eles, só há crime quando há fraude, como no caso da sonegação. A situação em discussão, na visão desse grupo, é mero inadimplemento. O decano, Celso de Mello, não participou da sessão e não votou.

A discussão chegou ao Supremo a partir de um caso de dois empresários de Santa Catarina. Eles declararam operações de venda ao fisco, mas deixaram de pagar o ICMS devido. Foram denunciados criminalmente pelo Ministério Público estadual.

O juiz de primeira instância absolveu os empresários por considerar que o fato não se enquadrava na lei dos crimes contra a ordem tributária. O Ministério Público recorreu, e o Tribunal de Justiça catarinense condenou os comerciantes.

A Defensoria Pública pediu habeas corpus ao STJ (Superior Tribunal de Justiça), que rejeitou o pedido e considerou que o não pagamento do ICMS havia configurado crime. A defensoria, então, recorreu ao Supremo contra a decisão do STJ.

A decisão do STF vale apenas para o caso concreto de Santa Catarina, mas serve como uma sinalização da corte para as instâncias inferiores. Hoje, segundo Barroso, cada Tribunal de Justiça entende de uma maneira.

Em Santa Catarina, por exemplo, o não pagamento do ICMS declarado é considerado crime, enquanto no Rio Grande do Sul, não. Enquanto a inadimplência no primeiro estado é de cerca de 4%, disse o ministro, no segundo chega a 8%.