Supremo decide que é crime dar calote no pagamento de ICMS

Por 7 votos a 3, ministros afirmam que declarar imposto à Fazenda estadual e não pagar é como uma apropriação indébita

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 7 votos a 3, considerar crime o não pagamento do ICMS declarado pelo comerciante à Fazenda estadual. O julgamento, que começou na semana passada, foi finalizado nesta quarta-feira (18).

Os ministros deixaram expresso na tese fixada ao final do julgamento que só será punido criminalmente o comerciante que, “de forma contumaz e com dolo [intenção] de apropriação”, deixar de recolher o ICMS cobrado do consumidor que adquiriu a mercadoria ou o serviço.

A discussão era se o não pagamento do ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) era mera inadimplência ou crime como o de apropriação indébita, uma vez que o comerciante recebeu do consumidor o valor, que estava embutido no preço da mercadoria, e não o repassou ao estado.

A situação é diferente da sonegação, quando o empresário omite das autoridades o valor que deve ser pago. O que o Supremo discutiu são os casos em que os comerciantes informam o ICMS devido, mas não pagam no prazo.

A conduta de não pagar o ICMS declarado passa a ser enquadrada na lei que define os crimes contra a ordem tributária (lei nº 8.137/1990). O crime é o de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

A pena prevista para esse tipo de crime é de seis meses a dois anos de prisão. Segundo o relator do processo, ministro Luís Roberto Barroso, é praticamente impossível que alguém seja efetivamente preso por esse crime, mas estará sujeito aos transtornos de um processo penal.

“A pena é bem baixa. São cabíveis transação penal e suspensão condicional do processo, e, em caso de condenação, substituição [da prisão] por penas privativas de direito”, disse Barroso na semana passada.

Nesta quarta, o ministro afirmou que o STF não está criminalizando a inadimplência. “Trata-se da criminalização da apropriação indébita. Portanto, é quem fica com dinheiro dos outros, não quem deixa apenas de pagar um tributo”, disse.

A ideia é responsabilizar o devedor contumaz, que não paga o ICMS como uma estratégia empresarial e, com isso, gera concorrência desleal.

Os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Dias Toffoli acompanharam Barroso.

Único que votou nesta quarta, Toffoli quis enfatizar que a decisão não atinge qualquer inadimplemento. “Há que se demonstrar o dolo, a vontade explícita e contumaz de não adimplir com o fisco.”

Já os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio ficaram vencidos. Para eles, só há crime quando há fraude, como no caso da sonegação. A situação em discussão, na visão desse grupo, é mero inadimplemento. O decano, Celso de Mello, não participou da sessão e não votou.

A discussão chegou ao Supremo a partir de um caso de dois empresários de Santa Catarina. Eles declararam operações de venda ao fisco, mas deixaram de pagar o ICMS devido. Foram denunciados criminalmente pelo Ministério Público estadual.

O juiz de primeira instância absolveu os empresários por considerar que o fato não se enquadrava na lei dos crimes contra a ordem tributária. O Ministério Público recorreu, e o Tribunal de Justiça catarinense condenou os comerciantes.

A Defensoria Pública pediu habeas corpus ao STJ (Superior Tribunal de Justiça), que rejeitou o pedido e considerou que o não pagamento do ICMS havia configurado crime. A defensoria, então, recorreu ao Supremo contra a decisão do STJ.

A decisão do STF vale apenas para o caso concreto de Santa Catarina, mas serve como uma sinalização da corte para as instâncias inferiores. Hoje, segundo Barroso, cada Tribunal de Justiça entende de uma maneira.

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Em Santa Catarina, por exemplo, o não pagamento do ICMS declarado é considerado crime, enquanto no Rio Grande do Sul, não. Enquanto a inadimplência no primeiro estado é de cerca de 4%, disse o ministro, no segundo chega a 8%.