Quase 20 anos após a Nestlé arrematar a Garoto em leilão, a transação ainda é motivo de disputa. Na semana passada, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) determinou a reabertura da análise do processo de fusão das companhias. A retomada do julgamento do caso foi determinada por despacho por Alexandre Barreto, ex-presidente do conselho, três dias antes do fim de seu mandato.

Contudo, mesmo dentro do órgão anti-truste brasileiro não há unanimidade sobre a questão. Em reunião nesta quarta-feira (30), a conselheira Lenisa Prado pediu a suspensão da decisão, e foi apoiada por outros conselheiros, inclusive pelo procurador-geral do Cade, Walter Agra, segundo o qual a determinação não poderia ter sido proferida pelo então presidente.

O presidente em exercício, conselheiro Maurício Maia - que é próximo do ex-presidente - disse que não caberia apresentar o documento naquele momento e encerrou a sessão às pressas.

A Nestlé comprou a Garoto em 2002, mas a transação acabou vetada pelo Cade dois anos mais tarde. Desde então, o caso corre na Justiça. Isso aconteceu porque, na época, o parecer do Conselho sobre uma venda ou fusão poderia ser dado depois da efetivação do negócio.

Para tentar encerrar a disputa, em 2016, o Cade chegou a aprovar um conjunto de diretrizes sigilosas que a Nestlé deveria executar, em prazo também confidencial. Com isso, se essas propostas fossem viabilizadas a contento do tribunal do órgão, abriria-se um caminho jurídico para consolidar a aquisição.

 Ainda não se sabe que medidas eram essas, ou se foram cumpridas. O recurso mais recente da Nestlé foi negado pela Justiça em abril deste ano. Com isso, vale uma decisão de 2009, em que o judiciário demanda que o Cade faça novo julgamento.

Poucos dias antes do fim do mandato, encerrado na segunda-feira (28), Barreto assinou o despacho afirmando que há "pequena probabilidade" de o órgão reverter a decisão judicial que obriga que o caso tenha novo julgamento e determinou à Superintendência Geral do órgão que faça a "reinstrução", ou seja, uma nova avaliação. Na prática, a análise do caso recomeçaria do início. 

"Considerando a determinação vigente do TRF1, bem como a pequena probabilidade de reversão dessa decisão judicial, a probabilidade de o litígio judicial durar um longo tempo, os prejuízos público e privado decorrentes dessa demora, e a possibilidade de as condições do mercado terem se alterado significativamente, entendo que é necessária alguma solução por parte do Tribunal do Cade. Apenas aguardar a decisão judicial final é uma medida que não atende ao interesse público", justificou Barreto.

Para o professor da Fucape Business School e doutor em Controladoria e Contabilidade, Aziz Xavier Beiruth, causa estranheza a exigência de reabertura do processo após tantos anos sem que nenhum fato financeiro de relevância envolvendo as companhias tenha surgido, e considerando que os negócios ainda operam normalmente.

“Também há um viés jurídico. Mas, do ponto de vista econômico, é algo que deveria ter sido decidido há muito tempo, pois compromete a sinergia dos negócios. Era uma questão para ser resolvida em dois anos, e não duas décadas.”

Quanto à possibilidade de a empresa não ter cumprido exigências predeterminadas, Beiruth considera que é difícil prever, uma vez que nem mesmo o Cade esclareceu quais condições eram essas, ou se havia um motivo secundário para a reabertura do processo além do litígio judicial.

Na avaliação do advogado Raphael Câmara, ao reabrir o processo, o Cade estaria simplesmente abrindo mão de suas decisões anteriores, o que abre precedentes questionáveis.

“Quando a fusão foi feita, as compras eram analisadas posteriormente. Isso mudou de lá para cá. Mas agora o Cade abriu mão de manter a própria decisão para reabrir o processo. Isso gera uma insegurança muito grande nos investidores, nos empregados e no próprio sistema, porque é uma venda antiga, e abre uma série de possibilidades”, avaliou.

Já o advogado e professor Eduardo Sarlo considera que, embora o modo como a decisão foi tomada - sem debate em plenário e às vésperas do fim do mandato do ex-presidente - abra margem para questionamentos, a decisão, de modo geral, já era esperada.

“Existia um pedido da Nestlé para manter suspenso esse processo, e ela ganhou em 1ª instância, mas, em 2ª instância, o TRF determinou que esse processo fosse reaberto, e que fosse feita uma análise em plenário do Cade. A Nestlé voltou a recorrer, ainda existe uma batalha, mas o paradigma judicial é que o Cade volte ao julgamento e julgue esse caso. O problema é que o presidente do Cade fez isso pouco antes de terminar o mandato dele. Ele gerou o despacho e saiu do cargo. Isso causou uma turbulência.”

Sarlo observa que, via de regra, a questão deverá ser analisada e julgada, e que resta às companhias aguardarem o desfecho, quer seja favorável ou não. Ele destacou ainda que, apesar de quase duas décadas terem se passado desde a fusão, como a matéria estava sendo discutida no âmbito judicial, tanto a prescrição quanto a decadência param de ser analisadas.

Para o administrador e coordenador da Câmara de Empreendedorismo e Inspiração do Conselho Regional de Administração do Espírito Santo (CRA-ES), Gláucio Siqueira, nunca houve justificativas para impedir o negócio.

“O Cade foi inicialmente contra a aquisição da Garoto pela Nestlé considerando a configuração de cartel, mas o mercado de chocolate é algo pulverizado, e não de alta concentração. Apesar de grandes indústrias, há inúmeras empresas menores que competem no mercado e oferecem opções distintas aos consumidores.”

Ele reforça que não há precedente histórico entre as decisões do órgão. Isto é, não existe registro de qualquer situação parecida. Mas observa que na hipótese de haver condições não cumpridas pelas companhias para o prosseguimento do negócio, o órgão deve explicá-las a título de justificativa.

“Outros setores que não tem essa mesma característica, que são mais concentrados, não recebem essa mesma análise. Então, resta saber o que Cade está defendendo."

Questionada a respeito do caso, a Nestlé informou que não comentará o despacho decisório do Cade.  Entretanto, destacou que reafirma seu compromisso em manter consistentes esforços para resolver em definitivo a aquisição da Chocolates Garoto, realizada em 2002.

“A empresa ressalta que desde a aquisição manteve investimentos sólidos na Garoto, ampliou e renovou o portfólio de produtos, modernizou as linhas de operação da fábrica, aumentou os pontos de distribuição, desenvolveu campanhas de marketing para destacar suas marcas e fomentar o desenvolvimento dos seus parceiros de negócios, sua cadeia de valor e, ainda, fortaleceu a exportação para vários países. A Nestlé reitera que o crescimento e o fortalecimento da Garoto são cruciais para a companhia, bem como o desenvolvimento de seus parceiros de negócios.”

• A Nestlé comprou a Garoto em 2002, mas a operação acabou vetada pelo Cade dois anos mais tarde. Na época, os julgamentos no órgão anti-truste eram feitos após o negócio ter sido concretizado.
  
• A Nestlé recorreu à Justiça e conseguiu, em 1ª instância, suspender a decisão em 2005. Em 2009, porém, a Justiça anulou a decisão da 1ª instância e determinou que o Cade julgasse o negócio novamente.
  
• A Nestlé voltou a recorrer da decisão em diferentes instâncias para manter a anulação do primeiro julgamento e a aprovação automática da operação.
  
• Só em 2018 o Tribunal Regional Federal da 1.ª Região (TRF1) negou recurso da Nestlé. A decisão mais recente veio em abril deste ano. Na prática, ela manteve a determinação judicial de 2009, que ordenou novo julgamento pelo Cade.
  
• O conselho ainda poderia recorrer à Justiça para manter o julgamento de 2002 mas, com o despacho de Barreto, na prática o Cade desiste da disputa judicial e recomeça o julgamento, 19 anos depois da operação.