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Principal tributo municipal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), também conhecido como ISS, virou alvo de disputa entre a prefeitura de Vitória e o trabalhadores avulsos do Porto de Vitória, representados pelo Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso no Espírito Santo (OGMO-ES).
O ISS é gerado a partir da prestação de serviços e pode ser cobrado de pessoas físicas ou jurídicas que exerçam uma série de atividades previstas em lei. Segundo informações contidas no próprio site da prefeitura, o imposto não incide sobre a “prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos”, entre outros. Contudo, a mesma regra não se aplicaria à instituição que os representa.
Segundo o OGMO-ES, atualmente, o valor cobrado pela prefeitura da Capital ultrapassa R$ 18 milhões. Ele é à soma de três autos de infração existentes. Dois deles já são cobrados na Justiça, e o terceiro ainda está em fase administrativa e será julgado no Conselho de Recursos do município. Neste caso, a cobrança judicial só poderá ocorrer após decisão definitiva dos órgãos de julgamento da Prefeitura.
O que o OGMO-ES alega é que a administração municipal está tributando a "contribuição de custeio” que os operadores portuários pagam à entidade por serem obrigatoriamente associados. Por lei, o OGMO é proibido de prestar serviços a terceiros e de perseguir fins lucrativos.
"Trata-se de uma cobrança de ISSQN na qual o Município de Vitória afirma que o OGMO prestaria serviços de 'Recrutamento, agenciamento, seleção e colocação de mão-de-obra'. Ocorre que o OGMO não presta quaisquer serviços aos operadores portuários, que, em verdade, são seus associados e constituintes obrigatórios, conforme determina o artigo 32 da Lei dos Portos", explica o advogado Marco Antônio Gama Barreto, responsável pela ação de contestação do OGMO-ES.
Barreto destacou que todos os autos de infração vêm sendo devidamente questionados, em juízo ou administrativamente, e que o OGMO tem apresentado suas defesas alegando que o tributo não pode incidir sobre as atividades que presta aos seus próprios constituintes. A entidade diz que pleitos similares já foram julgados procedentes por outros Tribunais, relativo a outros OGMOs do país, como o do Porto de Santos (SP) e o de Paranaguá/Antonina (PR)
O OGMO é uma pessoa jurídica, mas é diferente de uma empresa. Sua criação é imposta por lei aos operadores portuários de um determinado Porto Organizado. A entidade e possui funções como o cadastro, registro, treinamento e habilitação do trabalhador portuário. O OGMO está proibido de prestar serviços a terceiros, de ter fins lucrativos e de exercer qualquer atividade não vinculada a gestão de mão de obra.
“Essa cobrança, nos moldes em que é pretendida, equivaleria a, por exemplo, cobrar ISS sobre o valor pago por um condômino a título de taxa condominial para o custeio de despesas de uma determinada edificação, ou sobre um aporte de capital feito por um sócio à empresa da qual faz parte, o que não se enquadra no conceito constitucional de serviço tributável”, frisou Barreto.
Na visão do presidente do Sindicato dos Operadores Portuários (Sindiopes), Roberto Garófalo, a cobrança aumentará os custos da operação portuária no Estado, levando a uma perda de competitividade do complexo portuário de Vitória perante os demais portos do país.
“Enquanto em outros Estados os portos são beneficiados com investimentos federais que os tornam mais eficientes e competitivos, aqui no Espírito Santo o poder público municipal age para tornar os portos capixabas ainda menos atrativos”, rebate Garófalo.
Procurada, a Prefeitura Municipal de Vitória (PMV) informou apenas que “a cobrança do ISS é regida pela Lei Municipal n 6.075/2003 e que os dados de lançamentos fiscais são protegidos por sigilo fiscal, garantido por lei.”
A cobrança do tributo pela administração pública de Vitória divide especialistas da área tributária. Eles afirmam que há tantas razões plausíveis para efetuar a cobrança, quanto para liberar a entidade da cobrança.
“É uma briga antiga. Em 2011, o Tribuna de Justiça do Espírito Santo (TJES) emitiu uma decisão reconhecendo o direito da prefeitura de cobrar o ISS. Então, há jurisprudência. Mas, em minha opinião, essa cobrança é ilegal porque o OGMO não pode prestar serviços a terceiros, nem tem objetivo de lucro”, refletiu o advogado especialista em Direito Tributário, Samir Nemer.
Ele reforça que o que a prefeitura está tentando tributar são as contribuições obrigatórias, que têm como finalidade o custeio, sendo que o ISS, via de regra, incide sobre rendimentos referentes à prestação de serviço, que não seria o caso.
Já o advogado e professor Eduardo Sarlo considera que a cobrança é possível, caso se considere que embora a instituição não tenha fins lucrativos, gere lucro para terceiros.
“O ISS é um imposto sobre serviço que incide quando existe a prestação de serviço, seja por empresa ou profissional autônomo. Se a empresa prestou serviço, tem que recolher. Mas existem alguns paradigmas. No caso do OGMO, que é entidade sem fins lucrativos, caso a prefeitura considere que a empresa não tem fins lucrativos, mas gera lucro para outros, pode cobrar.”
Para a tributarista Mônica Porto, membro do conselheira do Conselho Regional Contabilidade do Espírito Santo (CRC-ES), a cobrança é possível caso o órgão não adquira nenhum tipo de imunidade tributária.
“Para que não fosse cobrado, o OGMO precisaria solicitar a não incidência do tributo, explicando a natureza de suas operações, do contrário, é invariável. É semelhante ao que acontece com as operadoras de planos de saúde, que não prestam o serviço final, mas gerenciam os prestadores de serviços.”
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