A possibilidade de prisão após condenação em segunda instância voltou a ser debatida esta semana em duas frentes: no Legislativo, por meio de alteração na norma jurídica, e no Judiciário, em nova análise sobre a aplicação da Constituição. Com o julgamento do tema marcado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para esta quinta-feira (17), a Câmara dos Deputados se antecipou à análise. 

Nesta terça-feira (15), a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) pautou a discussão de uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC), que propõe que ninguém seria considerado culpado somente até a condenação na segunda instância. Depois disso, já poderia cumprir pena. De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de um total de 844 mil presos no país, 4.895 poderiam ser afetados pelo julgamento do STF, pois tiveram mandado de prisão expedidos pelo segundo grau dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça. Anteriormente, havia a informação de que 190 mil pessoas  em todo país poderiam ser beneficiadas. 

No entanto, o CNJ esclareceu que este número estava sendo utilizado equivocadamente, já que se refere a todos os presos, já sentenciados, porém ainda sem trânsito em julgado, inclusive as prisões preventivas. Essas prisões cautelares podem ser aplicadas em sentença de primeiro grau ou mesmo em segunda instância, e se diferem da execução da pena determinada na condenação judicial.

A alteração na Constituição proposta pela Câmara se propõe a pacificar as idas e vindas do STF sobre o tema, que teve mudanças de entendimento em 2009 e 2016. Nesta quinta, estão em pauta três ADCs (ações declaratórias de constitucionalidade) que pedem para o STF declarar que o artigo 283 do Código de Processo Penal está de acordo com a Constituição. O dispositivo diz que ninguém pode ser preso, exceto em casos especiais, como de prisão em flagrante, temporária ou preventiva, ou se houver sentença condenatória transitada em julgado (quando não é mais possível recorrer da decisão).

A discussão no Supremo gira em torno do alcance do texto que já existe. Para parte da Corte, embora exista a previsão do trânsito em julgado, há a possibilidade de cumprimento da pena após a condenação em segunda instância.

Se o Supremo derrubar a regra atual que possibilita a prisão de condenados em segunda instância, os condenados poderão ficar em liberdade por mais tempo, enquanto recorrem da sentença. Entre os beneficiados, deve estar o ex-presidente Lula (PT). A expectativa é que o julgamento todo se estenda por ao menos três sessões plenárias.

Já no Congresso, ao pautar o tema na CCJ da Câmara, o presidente do colegiado, Felipe Francischini (PSL-PR), defendeu que a votação dará "maior segurança jurídica" ao arcabouço legal do país. A PEC é de autoria do deputado Alex Manente (Cidadania-SP). No entanto, mesmo que a CCJ analise e aprove a constitucionalidade da PEC de forma célere, a questão possivelmente iria demorar a ser definida, já que a proposta não chegaria tão rapidamente ao plenário da Câmara. Ela ainda precisaria passar por uma Comissão Especial, para depois ser votada, em dois turnos, por maioria qualificada. O texto ainda teria que passar pela mesma análise no Senado. Na sessão desta terça, a CCJ não conseguiu avançar na discussão, por pressão da oposição.

Além disso, há uma polêmica em torno da questão sobre se esta alteração à Constituição estaria ferindo o princípio da presunção de inocência, que é uma cláusula pétrea, ou seja, trecho da Constituição que não podem ser alterado de forma alguma. No Artigo 5º, da Constituição, está previsto que ninguém poderá ser considerado culpado até que todos os recursos judiciais sejam esgotados, o chamado "trânsito em julgado".

De 1988 a 2009, o STF entendeu pela possibilidade de execução da sentença no segundo grau. Naquele ano, mudou o entendimento, definindo que a pena poderia ser cumprida só após o trânsito em julgado, quando não cabe mais recurso.

Em 2016, a Corte mudou o entendimento, por entender que impedir a execução da pena em 2ª instância favorecia a impunidade. Em abril de 2018, ao julgar um habeas corpus do ex-presidente Lula, o STF confirmou, mais uma vez, a jurisprudência em favor da prisão em 2ª instância.

Embora eventual mudança no entendimento da corte possa afetar uma das bandeiras da Operação Lava Jato e beneficiar Lula, dados do Conselho Nacional de Justiça mostram que a maioria dos processos transita em julgado já após a sentença na primeira instância. Uma ação só passa à instância superior quando uma das partes recorre e o tribunal entende que o recurso cumpre os requisitos para ser analisado. Se ninguém contesta a decisão dentro dos prazos cabíveis, a ação é encerrada.

Para a professora de Direito Penal da Ufes, Margareth Zaganelli, embora a PEC seja uma iniciativa que demoraria a surtir efeito, ela poderia ajudar a trazer segurança jurídica para o tema. "Essa previsão legal já existe em outros ordenamentos jurídicos, em outros países, como França, Inglaterra, Argentina. O papel do Congresso é esse, poderia pacificar esta questão. O STF já mudou seu entendimento por diversas vezes. É importante que a Constituição seja garantista, mas é preciso ter limites. A quantidade de recursos precisa ser racionalizada no interesse da Justiça, não se pode exigir quatro condenações para que a decisão possa valer", avalia.

O professor da FDV e doutor em Direito Raphael Boldt também entende que a discussão de uma mudança na Constituição seja o meio mais adequado para analisar o tema, e não por meio do Judiciário. Ele pondera que esta avaliação não deveria estar atrelada a questões políticas, como da Operação Lava Jato. "É importante existir um limite normativo, sem focar no discurso de reduzir ou aumentar a impunidade. Não importa a finalidade, se é para prender réus poderosos, ou não. Mas é fato de que eles são os maiores beneficiados, já que a maioria dos demais condenados, por roubo, tráfico, homicídio, são assistidos por defensores públicos, não chegam até as Cortes Superiores".

Ele também questiona o argumento de que eventual alteração na norma iria ferir cláusula pétra. "Há esta divergência, mas uma postura que me parece razoável é a de que você não está acabando com uma garantia constitucional, mas está somente restringindo", aponta.