A retomada do julgamento das ações sobre a constitucionalidade da prisão de condenados em segunda instância promete ser decisiva esta semana, no Supremo Tribunal Federal (STF). O voto do presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, que será o próximo a se manifestar sobre o tema, é considerado por especialistas um divisor de águas na discussão judicial mais importante do ano e que poderá afetar o destino de 4,8 mil presos, incluindo o do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT).

Até o momento, o placar parcial do julgamento é de quatro votos a favor da execução antecipada da pena (dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux) e três votos contra (proferidos pelo relator Marco Aurélio de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski).

Apesar de quatro dos 11 ministros ainda não terem se posicionado, o voto de Toffoli é considerado o mais indefinido de todos, o que dará à decisão do presidente da Corte o poder de formar uma maioria. Isso porque, enquanto a ministra Carmen Lúcia deverá  votar a favor da prisão antecipada, a probabilidade de os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello se oporem à prisão antes do trânsito em julgado das condenações é grande.

Conforme explica o advogado e professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito de Vitória (FDV), Caleb Salomão, caso também decida se opor à prisão após condenação em segunda instância - conforme já vem dando indícios -, o voto de Toffoli seria o sexto neste sentido, excluindo a possibilidade de empate.

“O voto dele se tornou mais importante porque já se conhece o posicionamento dos demais entes que virão depois. Se por acaso ele votar contra a prisão após condenação em segunda instância, a tese será modificada e aí quem está preso hoje à espera de julgamento de recursos no STF ou no STJ (Superior Tribunal de Justiça), vai ter direito à soltura. É um voto de minerva”, diz Salomão.

De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), caso a mudança de fato se concretize, 4.895 presos no Brasil, que ainda aguardam pelo julgamento de recursos em instâncias superiores, poderiam deixar as prisões. Lula O foi detido após condenação de segunda instância por lavagem de dinheiro e corrupção passiva no caso do tríplex, no Guarujá, em São Paulo.

O advogado criminalista Cássio Rebouças também acredita que há maior probabilidade de Toffoli votar contra a regra vigente atualmente. No entanto, ele não descarta que um outro rumo possa ser dado pelo ministro à discussão.

Acompanhando o posicionamento de grande parte dos advogados criminalistas e constitucionalistas do país, Caleb Salomão e Cássio Rebouças esperam que o STF, por maioria, exclua a possibilidade de prender condenados antes que se esgotem todos os recursos. “É uma questão de respeito à Constituição”, fundamenta Salomão.

“Dias Toffoli tem levantado a possibilidade de uma terceira via, que seria a prisão após a condenação em segunda instância no STJ e não mais pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais”, explica.

Cássio pondera que tal postura poderia atrasar o julgamento. “O relator, ministro Marco Aurélio, já se manifestou contrário a isso. Nesse embróglio, o tema poderia voltar para discussão de todos os ministros”, analisa.

Dias Toffoli, no entanto, terá que lidar com outras pressões para dar seu voto de minerva, como é o caso do Congresso Nacional, onde duas Propostas de Emenda à Constituição (PECs) sobre o assunto estão tramitando.