Se a criação do juiz de garantias é algo controverso, o comportamento dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) não fica para trás. O presidente da Corte, Dias Toffoli, e o futuro presidente, Luiz Fux, protagonizaram uma queda de liminares (decisões provisórias) durante o recesso que caracterizam mais um vaivém e pode, para os críticos, representar insegurança jurídica e descrédito da instituição.

As liminares dizem respeito ao juiz de garantias, figura criada pelo Congresso Nacional e que recebeu o aval de Jair Bolsonaro (sem partido).  Partidos e entidades da magistratura acionaram o Supremo alegando a inconstitucionalidade de trechos da lei que determina a implementação dessa função. Toffoli suspendeu o juiz de garantias por seis meses. Fux, por tempo indeterminado. Na prática, num horizonte próximo, as duas decisões parecem ser a mesma coisa, mas não é bem assim.

O juiz de garantias é o que deve, pela lei aprovada, autorizar ou não medidas durante a fase de investigação de um processo. Por exemplo, se uma pessoa vai ser presa preventivamente (antes de ser julgada), se o investigado terá os sigilos fiscal e bancário quebrados, e outros pontos. Caberia a outro juiz dar a sentença, decidindo se o réu deve ou não ser condenado. Hoje, um mesmo magistrado atua tanto na fase de investigação quanto no julgamento. Só que implementar o juiz de garantias, em 30 dias ou seis meses, seria complicado, pois envolveria mudanças na estrutura da Justiça e, provavelmente, gastos. 

Toffoli é favorável ao juiz de garantias, considerou válida a lei. Apenas entendeu que o prazo previsto para a implementação, de 30 dias (que venceria no último dia 23), era muito curto. Assim, deu mais seis meses. Isso foi no último dia 15, com o STF ainda em recesso e quando o presidente da Corte estava no plantão. 

Depois, foi a vez de Fux assumir o plantão. Ele é o vice-presidente e vai comandar a Corte a partir de setembro, sucedendo Toffoli. Fux é também o relator das Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADIs) ajuizadas contra o juiz de garantias. No dia 22, ou seja, pouco depois da decisão de Toffoli, ele concedeu outra liminar, derrubando a posição do colega. 

Para Fux, o juiz das garantias é, em análise preliminar, inconstitucional porque uma alteração dessas somente poderia ser sugerida pelo próprio Judiciário e não pela Câmara dos Deputados. Ele também frisou, ao contrário de Toffoli, que a medida levaria a um aumento de despesas. Fux não precisava conceder a liminar ainda durante o recesso, como fez. Poderia ter esperado a volta dos trabalhos, em fevereiro, já que a implementação do juiz de garantias já estava suspensa. Mas não. Fez questão de marcar posição. 

Agradou, por exemplo, o ministro da Justiça e ex-juiz Sergio Moro:

Desagradou, por outro lado, o colega ministro Marco Aurélio Mello, que considerou a decisão de Fux "um descalabro", que leva ao descrédito da instituição. Agora cabe ao plenário do Supremo – formado por todos os 11 ministros – definir o que será do juiz de garantias. Não há data marcada e tampouco um prazo para isso.

O advogado constitucionalista Mamede Said Maia Filho é favorável ao juiz de garantias, considera que a implementação dessa figura tornaria o processo judicial mais isento, evitando que o magistrado que determina a sentença entre em contato antes da hora com as provas e estratégias da acusação. E também tem críticas quanto à decisão de Fux. 

Para começar, o ministro se mostrou, no texto da liminar, preocupado com o gasto que a implementação do juiz de garantias poderia gerar. Foi Fux, no entanto, quem garantiu, de 2014 a 2018, o pagamento de auxílio-moradia de R$ 4,3 mil mensais a magistrados de todo o país. Somente em 2018 isso representou um gasto de cerca de R$ 800 milhões. O auxílio foi pago por força de liminares concedidas pelo ministro que, nesse tempo todo, não liberou o voto para que o plenário do Supremo pudesse decidir sobre a questão.  Foi o próprio Fux que revogou o benefício em 2018, mas condicionou isso à concessão de reajuste de 16,3% para a magistratura. 

"Ele concedeu liminar que permitiu que esse auxílio-moradia indecente fosse pago anos a fio não apenas para o Judiciário Federal, mas também nos Estados", lembra Mamede. "Como disse o ministro Marco Aurélio, essa medida (a liminar mais recente de Fux) traz insegurança jurídica. De um lado está o presidente da Corte, de outro, o vice, tomando posições muito díspares entre si, denotando uma incompreensão do papel que o Judiciário deve ter no sistema democrático", afirma. 

Há também quem aponte uma interferência indevida do Judiciário, uma vez que a suspensão do juiz das garantias contraria o Congresso e o presidente Jair Bolsonaro. Cabe ao Supremo, no entanto, definir se leis são ou não constitucionais. Todas as leis, para terem se tornado leis, passaram pelo crivo do Legislativo e do Executivo. 

"A Corte tem legitimidade para declarar inconstitucionalidade, mas ele (Fux) se antecipou para marcar posição. Demonstra pouco apreço ao princípio da colegialidade. É mais uma posição política e corporativista", critica.

Para o professor de Direito Penal e Constitucional da Ufes Ricardo Gueiros, que é contra a implementação do juiz de garantias, seria precipitado concluir algo sobre o tom político das decisões liminares de Toffoli e Fux. Mas tanto o presidente da Corte quanto o vice agiram de acordo com o regimento do STF. 

"Quando ocorre um recesso no Supremo, responde quem está de plantão. O presidente, que é o Dias Toffoli,  estava de plantão. Ele usou da atribuição dele, ele não fez nada de ilegal. Só que o relator do processo, que vai continuar sendo depois do recesso, é o Fux. Se o Fux é contrário (ao juiz de garantias), tudo indica que, ao retornar do recesso, ele iria mudar essa decisão, sem precisar levar para o plenário. O Fux, de plantão, aproveitando que é o relator, antecipadamente tomou essa decisão", resume. 

"Não chamaria de insegurança jurídica porque, na prática, a decisão dos dois é a mesma: Toffoli suspendeu por seis meses e Fux, por tempo indeterminado. Para os próximos meses é a mesma coisa", avalia. 

"Mas não é comum isso que aconteceu, o presidente dar uma decisão e, antes de acabar o recesso, o relator dar outra decisão. Foi desnecessária a decisão do Fux, se Toffoli suspendeu por seis meses, por que ele (Fux) não esperou o término do recesso? Houve uma certa tensão, essas duas decisões consecutivas no período de recesso, criam no mínimo uma tensão", pontua. 

Tal tensão mostra como a presidência de Fux, a partir de setembro, pode ser diferente da de Toffoli.